我和孙乔圣律师受江苏臣功律师事务所指派，接受上诉人张其龙的委托担任其二审辩护人。现出庭使辩护权。

辩护人在接受委托后，查阅了抗诉机关向法院所提供的全部卷宗材料，多次会见了上诉人，并向有关单位和人员进行了调查了解。昨天又听取法庭对本案庭审调查。辩护人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，认定上诉人构成受贿罪和挪用公款罪缺乏事实和法律依据，上诉人的行为不构成受贿和挪用公款罪。现根据事实和法律发表辩护意见：

一、检察机关的抗诉理由不成立

泰兴市人民检察院的抗诉理由主要有两点：一是认为原判认定上诉人挪用公款98.5万元显属错误，实际挪用公款的数字应当是198.5万元；二是原判适用法律不当造成重罪轻判。辩护人认为这两项抗诉理由均不能成立。

首先，什么叫“重罪轻判”？查原审法院庭审笔录，公诉人的公诉意见正是明确建议法院“应当对被告人在13至15年的幅度内量刑”，现一审法院判了被告人14年有期徒刑。请问这“重罪轻判”又何“轻”之有？

第二，控方指控上诉人张其龙挪用公款的事实，其事实前提，竟然是和盛房地产开发公司(下称和盛公司)同周有林个人之间的一个以转让和出卖和盛公司的营业执照及银行帐号的形式所签定的一个“项目工程承包协议”为依据的。由于这个承包协议明显违反了我国法律关于“不得转让和出卖营业执照和银行帐号”的硬性规定，因此，对此协议所产生的任何利益，不仅不应当受到法律的保护，反而应当依法受到法律的制裁才对。

第三，退而言之，即使该承包协议是合法有效的。因承包协议所产生的债权债务关系，理应根据合同法的规定，通过处理民事纠纷的程序来解决。然而，泰兴市人民检察院和一审法院却莫名其妙的将其作为挪用公款立案审理。由于认定事实的前提就是错误的，所以上诉人挪用公款事实根本就不能成立。不仅挪用198.5万元不能成立，挪用98.5万元也同样不能成立(对此，辩护人在法庭调查阶段对公诉人的质证意见中已有详述，这里不再展开讨论)。

第四，我国法律规定，犯罪必须是对社会有危害的行为，如果没有社会危害性，或者对社会是有利的行为则不构成犯罪。显然，本例动用和盛公司198.5万元资金用于支付施工工人工资的行为，无论是周有林、张其龙所为，或者是和盛公司的法定代表人丁诗和在事先同意的，还是在事后追认的，由于这一资金的支付，避免了在年关到来之际，工人们集体上访追索工资的群体事件发生，同时也避免和盛公司所必须承担的违约责任，这无论如何对社会、对和盛公司都是有利的行为。

第五，再退一万步讲，即使承包协议是合法有效的，但“内部承包协议”，并没有改变“阳光华府工程项目”仍是以和盛公司的名义开发的本质，因此这个“承包协议”是不能走出“家门”的，即它对外、对第三人是不产生任何约束力的。当阳光华府工程项目的承包人发生资金短缺，不能支付工人工资，或不能预期完成项目建设时，根据法律的规定，也理应由和盛公司对外承担责任，而不是由承包人周有林对外承担责任。试问：如果建筑工人们将拖欠工人工资的官司起诉到法院，很显然，法院是不可能判决周有林个人承担责任的，肯定是要判决和盛公司来承担责任的。一审判决，竟然认定用和盛公司的资金支付以和盛公司的名义所开发的工程项目为犯罪！这正本案的荒唐之处。

在这里，我要特堤请法庭注意的是：公诉机关放过了和盛公司负责人转让和出卖和盛公司的营业执照及银行帐号，并挪用本单位400万元资金供周有林使用的严重违法行为不予追究，反而追究一个合法的对社会、对本公司均有利的行为为犯罪，这本身就是公诉机关的一个渎职行为。我希望二审法院纠正这一错判，使法院判决经得起历史的检验。

二、本例不构成受贿罪

1、本例上诉人不具备受贿罪的主体资格

根据刑法第93条的规定，受贿罪的主体有两类：一是在国家机关（含准国家机关）中从事公务的人员；二是可以以国家工作人员论处的“准国家工作人员”。

前一类主体比较明确，主要有两种：①严格意义上的国家机关工作人员。即行政机关中的公务员及虽未取得公务员资格的，但在国家机关中从事公务的其他国家工作人员；②准国家机关工作人员。主要包括在执政党或民主党派机关工作的人员，人大、政协机关工作的人员，人民法院、检察院、监察机关及行政性公司如知识产权局、中国证监会、技术监督局等部门从事公务的人员。

现在需要讨论的是，本例上诉人张其龙是否属于“准国家工作人员”的范畴？这类工作人员并非是国家机关工作人员，也不是准国家机关中的工作人员，而是在定罪量刑时应当按照国家工作人员论处的人员。

根据刑法第93条第2款的规定，“准国家工作人员”分为3种：①在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、社会团体中从事公务的人员；③其他依法从事公务的人员。

一般地说，刑法中的国家工作人员(含准国家工作人员)必须同时具备3个基本要素：

第一，具有一定的资格身份。一定的资格身份，这是国家工作人员及可以以国家工作人员论处者首先必须具备的条件，否则，从事公务便无从说起。这种资格身份，在大力推行人事制度改革和用人制度改革的今天，虽不能片面理解为仅指具有国家工作人员身份的人，但它必须包括“依法取得从事公务的资格”。[1]

所谓“依法取得从事公务的资格”，必须是通过具有法定权力机关的任命、聘请、委任、派出，或者依照法律规定被选举而取得，并且必须有相关的档案材料或文字记录证明，否则，不得认定其具有国家工作人员或准国家工作人员的资格。除非有特殊情况或者有充分理由，口头决定一般不得作为依据。然而，在法庭上控诉机关并无出示有能够证明上诉人具备“准国家工作人员”和“从事公务”的任何有效证据材料。

第二、必须是依法从事公务。所谓“依法从事公务”，包括两个方面的含义：一是国家工作人员（含准国家工作人员）的身份是依法取得的；二是从事公务应依法进行。然而，本案的上诉人只是受和盛公司法定代表人口头的差使临时为阳光华府项目的400万资金进行监督的，况且这400万资金并非是公款而是个人的集资款。

第三、行为人与国家之间有直接的权利义务关系。所谓“与国家之间有直接的权利义务关系”必须同时具备3个条件：①行为人与国家之间必须是一种雇佣与被雇佣的关系，而不是单位、组织或个人的雇员。②行为人为国家服务，并由国家向行为人支付报酬，报酬的来源必须是国家财政，即必须是拿国家俸禄的人员，如果行为人的报酬不是来自国库，就不是国家工作人员。③行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗等。以上三要素缺一不可，缺少其中一项便是不能构成受贿罪的主体。

对照以上要素：首先，和盛公司是属于个人控股的企业，而上诉人张其龙不过是该企业中的一名普通职员。因此，上诉人不具有国家工作人员或者准国家工作人员的资格身份。

其次，因承包合同的约定，并受公司的委托，管理和监督一部分个人控股公司的资产，显然不属于从事公务。

再次，上诉人张其龙一切工资、奖金等生活来源，均来自于“自负盈亏”、“个人控股”的和盛公司，并不享受国家奉禄，未从国库中领取一分钱报酬。因此，行为人与国家之间没任何权利义务关系。

所以，上诉人不属于贪污罪的适格主体。

2、本例的“受贿”数目有待查证属实

退一万步讲，本例即使构成受贿罪，根据现有证据材料来看，作为受贿案还存在事实不清的问题。即在受贿的数目上还有待查证属实。

因为本例所有的“受贿”情节和数额上只有当事人供述和“行贿人”一人的陈述。除了少数几次有书证材料证明外(只有一笔给张其龙等人的1万元，在帐本上就有体现)，其他多数行贿事实并无书证材料证明。为什么行贿1万元都入了帐，而行贿3万元反而没有入帐呢？因此，受贿数额还有待进一步查证。

3、受贿案疑点甚多

①本例上诉人的当庭陈述与我们所能看到卷宗笔录提供的次数与数目并不一致。

②据我们询问上诉人得知，上诉人的多次陈述中对受贿的次数与数额并不一致，而卷宗材料，体现事隔多年后当事人的陈述和证人的证言却惊人的一致。侦查学常识告诉我们：在事隔多年后如果二个人的陈述惊人的一致，反而说明陈述有假，这种情况往往有指供的可能。

③侦查和公诉机关为什么不将全部笔录提交法院审理？

为此，本辩护人请求法院依据刑诉法第158条的规定，调取全部卷宗材料。并对当事人和相关证人对受贿的次数与数额进行进一步的调查核实。

三、本例不构成挪用公款罪

除前面提出的理由外，现再从犯罪构成的要件上加认分析。

我国刑法关于挪用公款罪只有第384条和第272条第2款共两项规定，其中第384条的规定是“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”刑法第272条第2款的规定是“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”根据这两项规定，本例有以下情形不符：

1、本案上诉人并非挪用公款罪的适格主体

根据我国刑法第93条和《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》(高检发释字1999－2号)的规定，挪用公款案是归类到“贪污贿赂犯罪案件”中进行解释的，因此挪用公款罪与贪污贿赂罪的犯罪主体是相同的。故此，本例上诉人同样也不符合挪用公款罪的主体。

2、本例不存在挪用公款的事实

根据《现代汉语词典》的解释：挪：挪动、移动。挪用。私自用公家的钱。(中国社科院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典(修订本)》商务印书出版社，1996年7月修订第三版，第939页)。

本例周有林用所承包的阳光华府项目是以和盛公司的名义进行的，这也就是说周有林用和盛公司的钱用于和盛公司开发的阳光华府工程项目，何罪之有？

如果说张其龙受周有林指使(注“指使”系抗诉书用语)私自动用和盛公司的198.5万元支付工人工资的行为，系挪用公款的话。那么，当和盛公司的负责人发现后，理应采取相应措施防止损失的扩大，如注销这个帐户，或者以周有林违约为由，解除协议并追究违约损失，以防止损失扩大，从而维护和盛公司的合法权益。况且和盛公司有责任也有能力减少损失。然而，和盛公司的负责人不仅没有这样做，反而是让周有林补写(系公诉人语，实际上事先)欠条。这岂不成了共犯吗？怎么还记他有“立功”表现呢？这也是控诉机关所无法自圆其说的。

3、本例不具备挪用公款罪的客体要件

所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。(引Baidu百科 http://baike.baidu.com/view/1356404.htm)

这一定义表明，本案的关键在于和盛公司是否属于国有公司，上诉人张其龙所管理监督的资产是否属于国有资产？

查和盛公司的工商注册登记明白无误地写着：“自负盈亏”、“个人控股”。显然，和盛公司不属国有公司，其资金也不属“国有财产”。 本案的“挪用公款罪”的主体与客体要件缺失。根据犯罪构成必须同时具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面与犯罪客观方面四要件的规定，本例显然不构成挪用公款罪。

综上，辩护人认为，本例从侦查起诉到一审判决，其依据的前提条件就是错误的。真正“挪用公款”的是那个承包协议中的400万元，而非后来为了支付民工工资而动用的198.5万元。为维护上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销原判，依法宣告上诉人无罪。

此致

泰州市中级人民法院

辩护人：张赞宁 孙乔圣

2009.7.30